Casi de forma simultánea, la misma Sala de lo Contencioso-Administrativo ha dictado otra resolución de enorme relevancia, fijando doctrina sobre las conocidas «devoluciones en caliente» y concluyendo que los inmigrantes interceptados en el mar cuando intentan acceder a Ceuta o Melilla no pueden ser rechazados de forma inmediata, sino que deben ser sometidos al procedimiento ordinario de devolución previsto en la Ley Orgánica de Extranjería.

Ambas resoluciones dibujan un escenario particularmente interesante en el ámbito procesal. El Tribunal Supremo no está modificando la política migratoria del Estado, pero sí está delimitando con precisión el alcance jurídico de las decisiones administrativas y el margen de actuación que permite tanto la legislación nacional como el Derecho de la Unión.

La Ley Orgánica de Extranjería y su filosofía jurídica

La Ley Orgánica 4/2000 nació con una doble finalidad que, desde entonces, ha presidido toda la normativa española en materia migratoria. Por una parte, garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos extranjeros. Por otra, establecer mecanismos eficaces de control de los flujos migratorios y de permanencia legal en territorio nacional.

Durante sus más de veinte años de vigencia, la ley ha experimentado numerosas reformas, casi siempre orientadas a adaptar el sistema español a las sucesivas Directivas europeas y a la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y del TJUE.

El sistema español nunca ha configurado un derecho automático a la regularización. Tradicionalmente, las autorizaciones por circunstancias excepcionales —arraigo social, laboral, familiar o para la formación— exigían acreditar determinados requisitos objetivos relacionados con la permanencia efectiva, la integración, la existencia de vínculos familiares o la incorporación al mercado laboral.

Precisamente esa lógica es la que algunos de los recursos actualmente pendientes ante el Tribunal Supremo consideran alterada por el nuevo Real Decreto 316/2026.

Regularización extraordinaria

La reforma reglamentaria aprobada por el Gobierno introduce un régimen extraordinario que permite acceder a autorizaciones de residencia por arraigo en supuestos considerablemente más amplios que los previstos con carácter ordinario.

Especial controversia ha suscitado la posibilidad de regularizar a personas que habían solicitado protección internacional antes del 1 de enero de 2026, incluso cuando dicha solicitud hubiera sido denegada y existieran procedimientos de devolución o expulsión pendientes.

Es precisamente este aspecto el que llevó inicialmente al Tribunal Supremo a plantearse si la regulación española podía entrar en conflicto con la Directiva 2008/115/CE, conocida como Directiva de Retorno.

No obstante, la Sala ha considerado finalmente que no resulta procedente elevar todavía la cuestión prejudicial al TJUE, al entender que la fase cautelar no constituye el momento procesal adecuado para formular una consulta de esa naturaleza. Ello no significa que el Alto Tribunal descarte la existencia de dudas jurídicas; simplemente aplaza su análisis para el momento en que deba resolver sobre el fondo del asunto.

Una decisión procesal, no una validación de la norma

Desde un punto de vista estrictamente procesal conviene evitar una interpretación equivocada. El Tribunal Supremo no ha declarado ajustado a Derecho el proceso extraordinario de regularización. Lo único que ha decidido es que, mientras se resuelven los recursos, no concurren los presupuestos excepcionales que justificarían la suspensión cautelar del Real Decreto. La diferencia es sustancial.

La suspensión de una disposición general constituye una medida extraordinaria que exige acreditar perjuicios irreparables y efectuar una ponderación entre el interés público y los intereses particulares afectados. La Sala entiende que esa ponderación, al menos de momento, favorece la continuidad del procedimiento administrativo. La legalidad definitiva de la norma continúa completamente abierta.

El posible conflicto con la Directiva de Retorno

La cuestión jurídica más interesante probablemente sea la compatibilidad del modelo español con el Derecho europeo. La Directiva 2008/115/CE parte de un principio general relativamente claro: cuando un nacional de un tercer Estado permanece irregularmente en territorio de un Estado miembro, las autoridades deben adoptar una decisión de retorno, salvo que concurra alguna de las excepciones expresamente previstas.

Es cierto que la propia Directiva reconoce a los Estados cierto margen para conceder autorizaciones de residencia por razones humanitarias, de interés nacional u otras circunstancias excepcionales. Sin embargo, el debate reside precisamente en determinar cuál es el límite de ese margen de apreciación.

¿Puede un Estado transformar mediante una norma reglamentaria cientos de miles de situaciones administrativas irregulares en autorizaciones de residencia? ¿O esa actuación desnaturaliza el sistema europeo común de retorno?

Ésta es, probablemente, la cuestión que terminará llegando al TJUE si el Supremo considera finalmente necesario acudir al mecanismo previsto en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

El contraste con otros Estados europeos

Uno de los aspectos menos analizados en el debate público español consiste en comparar objetivamente nuestro sistema con el existente en otros Estados miembros. La comparación resulta especialmente relevante porque el Derecho europeo persigue precisamente una aproximación progresiva de las políticas migratorias.

Sin embargo, los modelos nacionales siguen siendo muy diferentes. Alemania mantiene un sistema especialmente vinculado a la integración efectiva, a la estabilidad laboral y a largos periodos de permanencia antes de acceder a autorizaciones estables.

Francia continúa otorgando un peso decisivo al empleo efectivo, a la residencia continuada y a la acreditación de vínculos suficientemente consolidados con el país.

Los Países Bajos aplican una política particularmente restrictiva respecto de la regularización de extranjeros en situación irregular, limitando las autorizaciones excepcionales a supuestos muy concretos.

Austria y Dinamarca han endurecido notablemente durante los últimos años sus requisitos de permanencia, integración lingüística y autosuficiencia económica.

Incluso Italia, que históricamente ha recurrido en diversas ocasiones a procesos extraordinarios de regularización, suele vincular dichas medidas a necesidades específicas del mercado laboral, especialmente en determinados sectores productivos, y normalmente exige la participación activa del empleador. Ninguno de estos sistemas resulta idéntico al español. Tampoco puede afirmarse que exista un modelo único europeo.

No obstante, sí puede apreciarse una tendencia común: la regularización extraordinaria suele configurarse como un instrumento excepcional, muy tasado y normalmente conectado con necesidades económicas concretas, no como un mecanismo general de acceso a la residencia.

Desde esta perspectiva comparada, diversos sectores doctrinales consideran que la regulación española de 2026 representa una flexibilización significativamente mayor que la existente en buena parte de los principales Estados miembros de la Unión Europea. Esa valoración forma parte del debate jurídico abierto y constituye, precisamente, uno de los argumentos esgrimidos por quienes cuestionan su compatibilidad con el sistema europeo de retorno.

La otra resolución del Supremo: el límite de las devoluciones en caliente

En paralelo, el Tribunal Supremo ha dictado una sentencia igualmente trascendente sobre el régimen especial de rechazo en frontera. La Sala interpreta de forma estricta la disposición adicional décima de la Ley Orgánica de Extranjería. Su conclusión es sencilla.

Quien intenta acceder a Ceuta o Melilla nadando no supera un elemento físico de contención fronteriza. En consecuencia, no puede ser objeto del denominado rechazo inmediato en frontera.

Debe tramitarse el procedimiento ordinario de devolución previsto en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, con todas las garantías procedimentales: resolución administrativa, asistencia letrada, intérprete cuando proceda y posibilidad efectiva de solicitar protección internacional.

La sentencia no cuestiona la constitucionalidad del rechazo en frontera. Lo que hace es delimitar  su ámbito de aplicación. La excepcionalidad del mecanismo impide extenderlo analógicamente a supuestos no previstos expresamente por el legislador.

¿Hacia una mayor judicialización de la política migratoria?

Las dos resoluciones reflejan una tendencia cada vez más evidente. Las grandes decisiones sobre política migratoria terminan sometidas al control de los tribunales. Y ello obliga a distinguir entre oportunidad política y legalidad jurídica.

Los jueces no deciden si una política migratoria resulta conveniente. Deciden si respeta el marco constitucional, la legislación interna y el Derecho de la Unión. Precisamente por ello, la posible intervención futura del TJUE adquiere una importancia extraordinaria.

Una eventual sentencia europea no sólo condicionaría el proceso extraordinario actualmente en marcha. También podría fijar criterios sobre el margen del que disponen los Estados miembros para desarrollar futuras regularizaciones masivas.

La importancia práctica para procuradores y operadores jurídicos

Desde la perspectiva profesional, el escenario actual exige un seguimiento constante. Los procedimientos de extranjería van a verse inevitablemente condicionados por la evolución de estos recursos.

Los procuradores que intervienen en procedimientos contencioso-administrativos relacionados con autorizaciones de residencia, expulsiones o devoluciones deberán prestar especial atención a la futura resolución del Tribunal Supremo y, eventualmente, a la posible intervención del TJUE.

No resulta descartable que algunas cuestiones hoy aparentemente consolidadas experimenten modificaciones relevantes si finalmente el Alto Tribunal decide plantear la cuestión prejudicial.

Reflexión final

España continúa siendo plenamente competente para diseñar su política de extranjería dentro del marco permitido por el Derecho de la Unión. Sin embargo, cuanto mayor sea la distancia entre el modelo español y el seguido por la mayoría de los Estados miembros, mayor será también el escrutinio jurídico al que dichas decisiones queden sometidas.

El debate ya no consiste únicamente en determinar si una regularización extraordinaria resulta social o políticamente conveniente. La verdadera cuestión jurídica es otra: hasta dónde alcanza el margen de configuración normativa de los Estados miembros cuando el Derecho europeo establece un sistema común de gestión de la inmigración irregular y de retorno. Será el Tribunal Supremo quien deba responder inicialmente a esa pregunta.

Y, si considera que la respuesta depende de la interpretación del Derecho de la Unión, será finalmente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea quien marque los límites de una cuestión que trasciende ampliamente el caso español y afecta al equilibrio entre la soberanía estatal en materia migratoria y la construcción de una política común europea.

La entrada Regularización extraordinaria, devoluciones en frontera y Derecho de la Unión Europea: ¿se está alejando España del modelo europeo de extranjería? se publicó primero en Francisco Franco González.